Appalti pubblici: dal T.A.R. Campania chiarimenti sui consorzi nel nuovo Codice

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione I, Sentenza 12 marzo 2024, n. 639) ha reso importanti puntualizzazioni sulla tematica della partecipazione delle imprese consorziate alle procedure di gara nell’ambito del nuovo Codice dei Contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023).

Nuovo Codice se il bando è pubblicato dopo il I° luglio 2023

La procedura di gara, nella quale il bando sia stato pubblicato a seguito del I° luglio 2023, data di efficacia del d.lgs. n. 36/2023, risulta assoggettata alla nuova disciplina dei contratti pubblici, pure se il bando e il disciplinare facciano rinvio al Codice del 2016.

Procedura di gara finanziata coi fondi PNRR

L’applicazione della normativa di cui al nuovo Codice (d.lgs. n. 36/2023) non risulta esclusa dalla circostanza che la procedura di gara sia finanziata da fondi PNRR, poiché la normativa contenente “Disposizioni transitorie e di coordinamento” di cui all’articolo 225 del nuovo Codice (d.lgs. n. 36/2023) al comma 8, si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli articoli 47 e seguenti del d.l. n. 77/2021), bensì non pure degli istituti del vecchio Codice (d.lgs. n. 50/2016) in esso richiamati e, per l’effetto, tutte le ulteriori norme di tale vecchia disciplina (d.lgs. 50/2016) ove non rientranti nell’apparato normativo “speciale” per le procedure a evidenza pubblica finanziate in tutto in parte con le risorse previste dal PNRR, dal PNC ovvero da programmi assimilati, devono essere considerate abrogate dalla data di acquisto di efficacia delle norme del nuovo Codice (d.lgs. n. 36/2023), ovvero al I° luglio 2023 (in tal senso T.A.R. Campania, sez. I, n. 541/2024, nonché T.A.R. Lazio, sez. II bis, n. 134/2024).

Onere di indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti

L’onere di indicazione separata delle prestazioni poste in essere dai singoli partecipanti è riferito solo ai raggruppamenti temporanei d’impresa e ai consorzi ordinari, poiché i consorzi stabili rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, che risulta integralmente imputata al consorzio medesimo. Il Consiglio di Stato (sez. III, n. 3358/2021) aveva già chiarito che la natura di consorzio “stabile” deve essere accertata in virtù di una ricostruzione sostanzialistica dei relativi elementi identificativi della figura, come individuati dall’articolo 45, comma 2, lett. c), vecchio Codice (d.lgs. n. 50/2016) tenendo conto dell’elemento teleologico, costituito dall’astratta idoneità a realizzare un’autonoma struttura di impresa, idonea a eseguire, pure in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali consorziate, le prestazioni contemplate nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, il quale abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (in tal senso T.A.R. Campania, sez. I, n. 3780/2021). Tali principi sono operativi anche nell’ambito de nuovo Codice dei Contratti pubblici, poiché la disciplina dapprima recata nell’articolo 48, comma 4, vecchio Codice (d.lgs. n. 50/2016) risulta trasposta nell’articolo 68 del nuovo Codice (d.lgs. n. 36/2023), che il quale si riferisce ai raggruppamenti temporanei e ai consorzi ordinari di operatori economici, mentre l’articolo 67 disciplina in modo separato i consorzi “stabili”, i quali “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante”, con la conseguenza che alcun onere di indicazione preventiva e separata delle prestazioni poste in essere dalle singole consorziate può essere imposto a tale tipologia di operatori economici plurisoggettivi.

Illeciti professionali quali cause di esclusione

Nel nuovo Codice (d.lgs. n. 36/2023) la categoria degli illeciti professionali risulta oggetto di un autonomo articolo (articolo 98) tra le cause di esclusione, ove sono sono convogliate, parzialmente novellate, le previsioni già recate dalle lettere c-bis), c-ter), c-quater), h), l) del comma 5 dell’articolo 80 del vecchio Codice (d.lgs. n. 50/2016). La previsione già contenuta nel comma 5, lett. f-bis), dell’articolo 80 del vecchio Codice (d.lgs. n. 50/2016) è stata soppressa, tenuto conto della circostanza che della stessa era già stata proclamata la residualità dall’Adunanza Plenaria (n. 16/2020), e dall’Atto di segnalazione dell’ANAC n. 3/2022 (delibera n. 370/2022), tramite la quale era stata segnalata la necessità di un chiarimento sulla questione (al capo 2.1. e 2.2.5. e 2.2.6.). Più in dettaglio, l’articolo 98, al comma 5, statuisce che “le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3” e al comma 7 prevede che la stazione appaltante deve valutare i provvedimenti sanzionatori ovvero disciplinari, afferenti ai potenziali episodi di illeciti professionali. Per l’effetto, si riconosce la natura “non automatica” delle cause di esclusione relative agli illeciti professionali e alla natura non immediatamente escludente delle omissioni ovvero falsità dichiarative relative ai medesimi.

Il cumulo alla rinfusa

Il nuovo Codice dei Contratti pubblici ha legittimato il “cumulo alla rinfusa” pure all’articolo 67, comma 2, lett. d), dove si stabilisce che “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”. Per l’effetto, nella partecipazione alle gare d’appalto, è il consorzio “stabile”, e non ognuna delle singole consorziate, ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, quindi, a dover comprovare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, pure tramite il cumulo dei requisiti delle consorziate, a prescindere dalla circostanza che le medesime risultino designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto (Consiglio di Stato, sez. V, n. 8592/2023).

Laura Biarella