Modifiche ai documenti di gara: ripubblicare gli atti e riaprire i termini

In ipotesi di modifiche significative ai documenti di gara, in misura tale da incidere sulla platea degli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, ovvero da modificare l’esito della gara, la stazione appaltante deve procedere a ripubblicare gli atti di gara e a riaprire tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione.

Ripubblicazione atti e riapertura termini

L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) tramite il parere di precontenzioso n. 147 del 20 marzo 2024 intervenendo in merito a una procedura negoziata senza bando per l’affidamento da parte della Scuola Superiore Meridionale dell’ideazione di una campagna pubblicitaria con produzione audio-visiva social, ha così statuito: “In caso di modifiche significative ai documenti di gara, tali da incidere sulla platea degli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura o da modificare l’esito della gara, la stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione”.

Il parere del 20 marzo

Nel caso esaminato l’Autorità ha ritenuto l’operato della Scuola Superiore Meridionale non conforme alla disciplina e ai principi in materia di contratti pubblici, poiché “la stazione appaltante avrebbe dovuto modificare la lex specialis e ripubblicarla, dando indicazione ai concorrenti dell’avvenuta modifica apportata e riaprendo i termini di gara”.

L’autorità, altresì, ha ritenuto “conseguentemente che la proposta di aggiudicazione disposta sulla base della formula emendata dai chiarimenti non sia legittima e che la stazione appaltante, con riferimento alla gara in essere e alla lex specialis pubblicata, sia tenuta all’applicazione della formula di aggiudicazione indicata dal capitolato; diversamente, qualora ritenga tale formula non coerente con le proprie esigenze e con il soddisfacimento dell’interesse pubblico all’individuazione del miglior offerente, è tenuta all’annullamento della procedura e alla indizione di una nuova gara”.

Sulla scia del precedente orientamento

L’orientamento conferma quello condiviso dall’Autorità sotto la previgente disciplina (d.lgs. n. 50/2016, in particolare Tar Veneto n. 940/2018), confermato come ancora attuale nonostante la vigenza del nuovo quadro normativo.

In dettaglio, tramite delibera n. 5 dell’11 gennaio 2023, era stato precisato che “in presenza di modifiche significative ai documenti di gara l’art. 79, comma 3, lett. b) del d.lgs. 50/2016 prevede l’obbligo per le Stazioni appaltanti di prorogare i termini per la ricezione delle offerte, in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte. Le modifiche «sostanziali» sono quelle in grado di incidere sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura di gara in modo tale da determinare (anche solo potenzialmente) un ampliamento della platea dei soggetti interessati all’affidamento dell’appalto. […] In presenza di modifiche sostanziali, opera il cd. principio del ‘‘contrarius actus’’, in forza del quale dette modifiche devono avvenire con le stesse forme di pubblicità osservate in precedenza dalla Stazione appaltante per la pubblicazione del bando di gara. Peraltro, la giurisprudenza richiede, ai fini della legittimità della procedura, una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario, al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio. La riapertura dei termini va intesa non solo come slittamento del termine per la presentazione delle offerte ma anche come automatica riapertura degli altri termini eventualmente previsti dalla lex specialis (es. il termine per effettuare il sopralluogo)”.

L’operatività dell’articolo 92 del Codice Contratti Pubblici

Nel parere riferito al caso di specie, stante la portata modificativa dei chiarimenti pubblicati e l’impatto che la differente formula avrebbe potuto determinare sull’esito della gara, per ANAC la stazione appaltante avrebbe
dovuto procedere alla modifica della lex specialis e alla relativa pubblicazione ai sensi dell’articolo 92 del d.lgs. n. 36/2023, che disciplina la “Fissazione dei termini per la presentazione delle domande e delle offerte”, con riapertura dei termini di gara.

Laura Biarella